Un hémicycle clairsemé a adopté, ce lundi 23 janvier à 23h, la proposition de loi de Bernard Carayon visant à sanctionner la violation du “secret des affaires“. Créée pour lutter contre l’espionnage économique, elle pourrait se retourner contre les “lanceurs d’alerte“, et donc les sources des journalistes (voir notre article sur une loi anti-WikiLeaks).

Ceci n’est pas une loi anti WikiLeaks

Une proposition de loi, censée lutter contre l'espionnage industriel, pourrait bien se retourner contre ces "lanceurs ...

Le texte prévoit en effet de punir de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende le fait de “révéler à une personne non autorisée à en avoir connaissance une information protégée relevant du secret des affaires de l’entreprise (…) dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique ou technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle“.

Dans son rapport d’information sur sa proposition de loi visant à sanctionner la violation du “secret des affaires“, Bernard Carayon écrit que “selon le délégué interministériel à l’intelligence économique, le nombre d’attaques économiques, au sens large (débauchage d’un cadre, harcèlement juridique, atteinte à l’image, vol de secret industriel, etc.), visant des entreprises françaises, est en forte croissance” :

Selon son service, 1 000 atteintes économiques ont été recensées en 2010, un quart d’entre elles constituant des violations du secret des affaires.

Oh, wait : nous parlons donc là de 250 affaires… à comparer aux milliers d’articles de presse écrits à partir de documents internes à des entreprises émanant d’autant de sources au sein de ces entreprises. Si la proposition de loi est adoptée en l’état, ce nombre pourrait chuter à mesure que les salariés se verront menacés de 3 ans de prison assortis de 375 000 € d’amende.

Un amendement a certes été adopté, à la demande du syndicat de la presse quotidienne nationale (SPQN), afin de permettre aux journalistes de produire des documents couverts par le “secret des affaires“, sans courir pour autant le risque d’être condamné pour recel de violation. Mais, comme l’a souligné Jean-Jacques Urvoas, cela ne peut qu’entraîner une “complexité accrue pour des journalistes économiques voulant simplement faire leur métier“, et pas seulement :

Je sais bien que vous répondez que le droit commun continuera de s’appliquer et que la loi prévoit de sanctionner celui qui divulgue l’information, et non celui qui la publie. Mais l’argument peut laisser sceptique, puisque, si l’on peut certes évacuer le principe de complicité, le journaliste pourra néanmoins être poursuivi pour divulgation.

Dans le même ordre d’idée, une ONG qui, comme Sortir du Nucléaire, publie des documents internes révélant la dangerosité des EPR, pourrait elle aussi être poursuivie pour avoir rendu public un “secret des affaires“.

La loi prévoit certes que ne pourront être accusés de “violation du secret des affaires” ceux qui auront informé ou signalé “aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions“, mais pas les documents internes révélant, non pas des “infractions“, mais des dysfonctionnements, anomalies, travers ou fiasco “dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise“…

Vers un droit à la vie privée des entreprises

“S’agit-il de protéger M. Carlos Ghosn ?“, s’est interrogé pour sa part le député Jean-Pierre Brard, “qui en toute impunité jette aux chiens l’honneur de trois de ses salariés dans une rocambolesque affaire d’espionnage digne d’un mauvais feuilleton américain ?“. Par ailleurs secrétaire de la commission des finances, il s’est d’abord interrogé sur la pertinence d’une telle loi :

Faut-il créer une infraction spécifique aux contours aussi larges, au risque de porter atteinte au droit à l’information ? C’est là que réside notre principal point de désaccord avec vous.
De plus, de nombreuses dispositions pénales protègent un large spectre d’informations, qu’il s’agisse d’un secret de fabrication breveté, du secret professionnel, de l’intrusion dans un système informatique ou même de l’atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation.

Très en verve, le député estime que l’objectif réel de la proposition de loi serait de sanctuariser un “droit à la vie privée des entreprises“, et se déclare “légitimement inquiet” :

Là où vous voyez le verre à moitié vide et soulignez à l’excès les insuffisances de notre législation, nous le voyons pour notre part aux trois quarts plein.
Nous ne sommes pas certains qu’il soit nécessaire de faire usage d’une massue pour occire un moustique et nous ne pouvons nous défendre du sentiment que vous tirez aujourd’hui argument des quelques lacunes de notre droit pour tenter, en réalité, de sanctuariser le secret des affaires et lui donner la valeur d’un principe fondamental.

Après avoir martelé que “le droit de savoir et la manifestation de la vérité ne sont pas moins des principes fondamentaux que le respect du secret des affaires“, Jean-Pierre Brard s’étonne : “curieusement, c’est la logique inverse qui doit selon vous primer dans le droit des affaires“. Dès lors, les membres du comité d’entreprise ou représentants syndicaux pourraient eux aussi se retrouver museler sur l’autel du “secret des affaires“, souvent les plus à même de dénoncer les scandales du monde des affaires :

Priorité est accordée au droit des entreprises personnes morales sur le droit à l’information. Les quelques garanties auxquelles vous consentez ne sont guère que les exceptions à un principe de portée générale qui affirme le droit à la vie privée des entreprises.
Vos mesures ne risquent-elles pas de modifier le périmètre des informations que les membres du comité d’entreprise ou les représentants syndicaux seront autorisés à diffuser dans l’intérêt des salariés qu’ils représentent et auxquels ils doivent pouvoir rendre compte ?
Vous n’apportez sur ce point aucune réponse convaincante, monsieur le rapporteur. Le droit à l’information des salariés ne fait l’objet dans votre texte d’aucune mesure de protection spécifique alors qu’ils sont en première ligne pour révéler les scandales du monde des affaires.

Une usine à gaz pour les PMI-PME

Lanceurs d’alerte, journalistes, ONG, représentants des salariés ne seront pas les seuls à pâtir de la loi. Jean-Jacques Urvoas a ainsi rappelé que la CGPME a souligné “la lourdeur d’un dispositif qui apparaît plus accessible pour les grandes entreprises que pour les PME et les PMI” :

Il est rare qu’une petite entreprise innovante, en pointe sur un marché, totalement engagée dans la compétition internationale, dispose de moyens juridiques, économiques ou tout simplement humains pour mobiliser et mettre en œuvre le dispositif de classification et donc de protection que vous suggérez.

Craignant que ce genre d’entreprise ne puisse y recourir, Jean-Jacques Urvoas estime que le dispositif pourrait paradoxalement devenir “une circonstance aggravante” :

En effet, dans une procédure judiciaire, la partie défenderesse aurait beau jeu de signaler au juge l’absence de classification et de mettre en doute la nature sensible de l’intérêt économique source de litige.
Ainsi, l’impossibilité de recourir à un système de classification, en raison non pas de son défaut de pertinence mais de sa lourdeur et son coût, se transformerait en handicap aggravant la fragilité de l’entreprise.

Autant de raisons pour lesquelles les députés de l’opposition ont finalement décidé de s’abstenir.

Trois ans de prison, et 375 000 euros d’amende. C’est ce que risqueront ceux qui porteront atteinte au “secret des affaires“, sorte de “confidentiel défense” appliqué aux entreprises, si la proposition de loi de Bernard Carayon, discutée ce soir et demain à l’Assemblée, est adoptée en l’état.

MaJ 24/01/2012 : la loi a été votée, cette nuit, par les députés. Elle devra ensuite passer au Sénat

L’objectif affiché est de lutter contre l’espionnage industriel. Dans les faits, le texte pourrait également servir à faire condamner tout employé qui se serait permis de faire “fuiter“, auprès de journalistes, d’ONG, a fortiori des initiatives type WikiLeaks, tout document interne protégé par ce nouveau “secret des affaires” et dont la divulgation serait “de nature à compromettre gravement les intérêts (de leur employeur, NDLR), en portant atteinte à son potentiel scientifique ou technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle“.

Député UMP spécialiste des questions de défense et d’intelligence économique, ardent défenseur de la notion de “patriotisme économique“, Bernard Carayon explique que “la plupart des autres États industrialisés, qui se sont dotés de législations protectrices dans ce domaine, l’ont bien compris, que ce soit aux États-Unis ou chez nos partenaires européens” :

L’enjeu est de se doter des moyens de lutter à armes égales dans la concurrence internationale. Un débat s’est ouvert. Un tabou est levé, qui interdisait de parler de guerre économique. La sécurité économique des entreprises ne peut être laissée au seul ressort contractuel : elle exige l’intervention des pouvoirs publics, d’où la nécessité de recourir à la loi, en particulier, à l’arme pénale.

Le texte fixe ainsi une définition “précise et circonscrite” du secret des affaires, premier volet qualifié de “« pédagogique » et préventif” par Bernard Carayon :

Constituent des informations protégées relevant du secret des affaires d’une entreprise, quel que soit leur support, les procédés, objets, documents, données ou fichiers, de nature commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique, ne présentant pas un caractère public, dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle, et qui ont, en conséquence, fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci.

Un second article, le “volet dissuasif et répressif“, porte création du délit de “violation du secret des affaires“, passible de trois ans d’emprisonnement, et de 375 000 euros d’amende. Mais pas seulement : comme le précise le rapport de Bernard Carayon, “l’entreprise victime sera toujours en mesure de réclamer, parallèlement, des dommages et intérêts dans le cadre d’une action civile“.

Le secret des affaires ne pourra pas être opposé, cela dit, “aux instances représentatives du personnel dans l’exercice de leur droit d’accès aux documents de l’entreprise prévu par les lois et règlements“, non plus qu’à la justice, à la police ou aux autorités administratives indépendantes dans l’exercice de leurs missions de surveillance, de contrôle ou de sanction.

A la demande du syndicat de la presse quotidienne nationale (SPQN), Bernard Carayon a modifié sa proposition de loi pour étendre au secret des affaires la solution retenue par la loi relative à la protection des sources des journalistes. Cette disposition leur permettra de produire un document couvert par le “secret des affaires“, sans courir le risque d’être condamné pour recel de violation. De même, ceux qui dénonceront des faits susceptibles de constituer des infractions seront eux aussi déliés du secret des affaires.

La proposition de loi précise ainsi que le “violation du secret des affaires” n’est pas applicable “à celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions ou des manquements aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance“.

Or, nombreux sont les “lanceurs d’alerte” qui contactent des journalistes, ou des ONG, pour les alerter sur des dysfonctionnements pas forcément répréhensibles en l’état, mais qui pourraient être couverts par la proposition de loi.

Pour ne prendre que quelques exemples, les révélations de la vente par la société française Amesys de matériel de surveillance de l’internet à Kadhafi, de la dangerosité du réacteur nucléaire EPR, voire même le scandale des implants mammaires PIP, reposent en bonne partie sur le fait que des lanceurs d’alerte ont transmis à des journalistes ou ONG des documents qui pourraient relever de la notion de “secret des affaires“. Pour autant, ils ne pourraient pas être utilisés pour dénoncer une infraction.

A contrario, rien ne protège aujourd’hui les lanceurs d’alerte, et nombreux sont ceux qui ont été menacés, harcelés ou même sanctionnés pour avoir osé dénoncer tel ou tel scandale. Les (ex) salariés de la société Amesys ont ainsi reçu un courrier de leur employeur les enjoignant au silence. Nul doute que si le “secret des affaires” avait existé, Amesys aurait eu beau jeu de les menacer de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende… Effet WikiLeaks aidant, elles seront probablement nombreuses à faire ainsi pression sur leurs employés pour éviter toute fuite d’information.

Interrogé par OWNI pour savoir ce qu’il comptait faire pour que sa proposition de loi ne se traduise pas par une pression supplémentaire sur les lanceurs d’alerte, Bernard Carayon a eu cette réponse laconique :

Pas de craintes. Relisez attentivement ce que la loi prévoit ; elle protège précisément ceux qui révèleraient des infractions à la loi.

Et c’est bien le problème : les lanceurs d’alerte seront certes protégés s’ils dénoncent aux autorités des “faits susceptibles de constituer des infractions“, pas s’ils transmettent à des journalistes ou ONG des documents “protégés” qui, bien que portant sur des pratiques non répréhensibles, seraient néanmoins “de nature à compromettre gravement les intérêts” de leurs employeurs, s’ils venaient à être divulgués.